Обязательные условия и процесс заключения контракта

Алан-э-Дейл       25.04.2022 г.

Подготовка документации

Повторюсь, что лучший способ создать свое – изучить чужое. Обратитесь к базе закупок, посмотрите, какие требования выдвигают конкуренты, изучите и постройте собственные правила.

Что следует учесть:

Вид торгов. Обычно выбирают вариант с открытым аукционом или конкурсом.
Состав документации. Разделение идет на техническую и коммерческую часть. Техническая (техзадание) – основная информация о предмете тендера, планы, схемы, графики и прочее. Коммерческая содержит сведения о первоначальной цене, условиях участия, требованиях к поставщику, видах гарантий, а также формы заявок и контракта.
Требования к исполнителям. Это может быть опыт проведения аналогичных работ, успешно исполненные контракты, наличие материально-технической базы, специалисты определенного уровня и другое.
Сведения, указываемые участником. В законе отсутствуют, сами обозначьте интересующие вас данные. Чаще всего это наименование, адрес, контакты, ФИО руководителя, сведения о взаимозависимости, системе налогообложения и т.д.
Критерии оценки

В аукционе решающий фактор – цена, остальное вторично (если только участник соответствует всем остальным требованиям), в конкурсе принимаются во внимание сроки, дополнительные преимущества (увеличенный период гарантии, например) и другие факторы. Иногда оценку проводят с помощью процентовки или системы баллов

Это значит, что каждому критерию устанавливают значение % или балла, а их размер зависит от предложения участника.

Пример: Период гарантии в 1 год признается базовым, за него начисляют 10 баллов, за каждый дополнительный год – еще 5.

  • Сроки проведения тендера и оценки результатов. Опять же устанавливаются заказчиком.
  • Ответственные лица. Наймите специалиста в области закупок или назначайте на каждый аукцион нового сотрудника. Желательно определить должностных лиц, ответственных за составление аукционной документации и ответы на вопросы участников. К примеру, инженер отвечает за техническую часть, сметчик — за сметы, соответственно, начальник отдела снабжения — за контракт и т.д.

Эти сведения будут в каждом пакете документов на площадке при проведении очередной закупки, но конкретные, а во внутреннем положении требуется определить базовые установки.

Другой комментарий к Ст. 447 Гражданского кодекса Российской Федерации

1. В п. 1 комментируемой статьи устанавливается, что договор может быть заключен посредством особой процедуры — проведения торгов. Возможность применения этой процедуры предусмотрена для всех гражданских договоров, за исключением тех, из существа которых вытекает «иное», т.е. невозможность применения к ним процедуры торгов. К числу таких договоров обычно относят договоры дарения; вероятно, к ним относятся и иные договоры, где отношения сторон имеют личный, доверительный характер. Но если личные отношения проявляются «не ярко», ослаблено, то становится возможным применение процедуры торгов. В частности, применение торгов допустимо при заключении авторских договоров или договоров простого товарищества.

Гражданский кодекс прямо не определяет понятие «торгов», но существо этого понятия проясняется после ознакомления с нормами ст. ст. 447 — 449 ГК. Объявление торгов следует считать офертой.

Во второй фразе п. 1 устанавливается, что договор заключается с лицом, выигравшим торги. Из этой нормы вытекает, что и организатор торгов, и лицо, выигравшее торги, с одной стороны, вправе требовать заключения договора, а с другой стороны, обязаны его заключить.

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) (под ред. О.Н. Садикова) включен в информационный банк согласно публикации — КОНТРАКТ, ИНФРА-М, 2005 (издание третье, исправленное, дополненное и переработанное).

Кто является лицом, выигравшим торги, поясняется в п. 4. В литературе В.В. Безбахом высказано мнение о том, что положения ст. ст. 447, 448 и 449 «применяются в тех случаях, когда правила торгов не установлены специальными актами» (Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / Отв. ред. О.Н. Садиков. 2-е изд. М., 2003. С. 547). Это мнение не основано на законе; на самом деле в ст. ст. 447, 448 и 449 содержится целый ряд норм, которые не могут быть отменены иными актами. О ст. ст. 448 и 449 см.

Ответственность заказчика и поставщика за нарушение положений госконтракта

За нарушение сроков исполнения содержащихся в контракте обязательств устанавливается ответственность в виде пени. Начисляются они с первого дня просрочки в размере 1/300 действующей ключевой ставки, установленной Центральным Банком РФ, которая применяется к денежной стоимости обязательств, не выполненных в срок. Например, если заказчик оплатил в установленный срок не всю сумму, то указанный коэффициент применяется к неоплаченной сумме.

Все прочие нарушения условий контракта, не связанные с просрочкой, в том числе его неисполнение, наказываются штрафами. Суммы штрафов фиксированы и зависят от НМЦ контракта. Например, если заказчик ненадлежащим образом исполнил обязательства по контракту, к нему применяется следующий штраф:

  • 2,5% при НМЦК менее 3 млн рублей,
  • 2% при НМЦК 3–50 млн рублей,
  • 1,5% при НМЦК 50–100 млн рублей,
  • 0,5% при НМЦК более 100 млн рублей.

Если поставщик отказался подписывать контракт

Участник процедуры, который признан победителем, должен заключить контракт в обязательном порядке, иначе будет признан уклонившимся от этого со всеми вытекающими последствиями. Но если такое все же происходит, то заказчик должен предложить заключить контракт поставщику, занявшему второе место.

Прежде всего следует составить протокол о том, что первый участник уклонился от заключения контракта. При этом не имеет значения, по какой причине он это сделал. В протоколе следует указать информацию о закупке, данные участника и ссылку на норму закона 44-ФЗ, в соответствии с которой он признан уклонившимся. В течение одного рабочего дня этот протокол следует разместить в ЕИС. Информацию об этом участнике также следует передать в реестр недобросовестных поставщиков.

Предложение заключить контракт участнику, занявшему второе место, заказчик направляет в срок, непревышающий срок направления контракта победителю в зависимости от типа закупки. Поставщик имеет возможность выбрать, заключить контракт или отказаться от этого. Если он согласен, то в установленный для данного типа закупки срок он передает заказчику подписанный экземпляр и подтверждение обеспечения контракта. В случае отказа поставщик не признается уклонившимся от заключения контракта и, соответственно, негативных последствий для него этот факт не имеет.

Приемка результатов контракта

Кроме того, в соответствии с частью 13 статьи 34 закона 44-ФЗ, необходимо сформулировать в контракте условия приемки поставленного товара или результата выполненных работ, оказанных услуг. При этом в контракте необходимо указать форму основного и дополнительных документов о приемке, сроки их формирования и подписания. Также в контракт необходимо добавить критерии, по которым будет оцениваться, соответствуют ли товары (работы, услуги) установленным законом и контрактом требованиям.

Составляя условия о приемке результатов контракта, рекомендуем руководствоваться Федеральным законом от 27.12.2002 № 184-ФЗ, ГОСТами, СНиПами, инструкциями, стандартами и другими нормативными документами.

Виды торговых площадок

Если провести в браузере поиск ЭТП, окажется, что их сотни. Как сориентироваться в таком разнообразии? Для простоты разделим их на несколько категорий:

  1. Общие. Это всероссийские ЭТП, аукционные гиганты, объединяющие большое количество заказчиков и участников.

Примеры: Сбербанк АСТ, Росэлторг, РТС-Тендер, B2B-Center.

Часть из них аккредитована для госзакупок, другие работают с коммерческими торгами, некоторые также в рамках 223-ФЗ.

Плюсы: универсальность, большое количество процедур, гибкая ценовая политика для участников, лояльность к заказчикам.

Отраслевые, или узкоспециализированные. Ориентированы на конкретную экономическую отрасль или товары. Это может быть не отдельный портал, а секция внутри существующей площадки.

Примеры: «Рыбный рынок» на Сбербанк АСТ, В2В-Стройка и т.п.

Плюсы: если вы занимаетесь одной деятельностью и планируете закупки только по ней, то удобно выбрать одну или несколько таких площадок, не распыляясь на остальные.

Региональные. Объединяют процедуры, проводимые в определенном регионе.

Примеры: Портал поставщиков города Москвы, Портал закупок Рефери (Ростовская область).

Плюсы: При работе (или поиске подрядчиков) в конкретном субъекте РФ или городе очень удобно. Скорее всего, участники будут либо местные, либо имеющие соответствующий опыт и знания (об особенностях местного ландшафта, законодательства).

Частные. Организованы конкретной компанией (обычно крупной корпорацией или сетью).

Примеры: ЭТП Газпромбанк, секция торгов на ЭТП Росэлторг для ПАО Ростелеком.

Плюсы: допустим, вы оказываете услуги в сфере связи (монтаж сетей, подключение, настройка оборудования), вам будут интересны тендеры в этом сегменте, сотрудничество с надежными и постоянными заказчиками, что способна обеспечить корпоративная площадка.

Банкротные. Продажа и выкуп имущества компаний-банкротов. Не относится к нашей теме, поэтому просто отметим, что такие существуют, к тому же здесь можно выгодно приобрести недвижимость, технику или оборудование.

Важно! Госзакупки требуют регистрации в ЕИС, для коммерческих торгов она не нужна. Выбирать можно любое количество площадок, но регистрация на многих, как и работа, платная, и сумма зависит от тарифного плана

Для начала проведите анализ: ознакомьтесь с регламентом, просмотрите списки активных и завершенных процедур, оцените конкурентов (заказчиков в той же сфере), их предложения по стоимости закупа товаров (работ, услуг) и результаты проведенных аукционов

Выбирать можно любое количество площадок, но регистрация на многих, как и работа, платная, и сумма зависит от тарифного плана. Для начала проведите анализ: ознакомьтесь с регламентом, просмотрите списки активных и завершенных процедур, оцените конкурентов (заказчиков в той же сфере), их предложения по стоимости закупа товаров (работ, услуг) и результаты проведенных аукционов.

Комментарий к статье 447 ГК РФ

1. Комментируемая статья содержит общие положения о таком способе заключения гражданско-правового договора, как заключение на торгах. Данный способ заключения договора отличается от рассмотренного более традиционного способа наличием дополнительных стадий и более сложной процедурой.

Легальное определение торгов в российском законодательстве отсутствует, в связи с чем при уяснении данного понятия следует руководствоваться общепринятым значением этого слова. При этом следует учитывать, что на практике торги, организуемые с целью заключения договора, зачастую именуются тендером.

2. По общему правилу, закрепленному в п. 1 комментируемой статьи, любой гражданско-правовой договор, как предусмотренный законом, так и прямо не урегулированный, может быть заключен посредством проведения торгов. На торгах не может быть заключен лишь такой договор, существо которого этому противоречит. В законе отсутствует даже примерный перечень таких договоров. Представляется, что путем проведения торгов не могут быть заключены так называемые фидуциарные договоры (договор поручения, договор доверительного управления имуществом, договор пожизненной ренты, договор пожизненного содержания с иждивением и др.), публичные договоры (договор розничной купли-продажи, договор бытового подряда, договор проката и др.), договоры, заключаемые в сфере личных неимущественных отношений (соглашение о соавторстве, соглашение об использовании изображения гражданина), договоры, порождающие семейные правоотношения (брак, брачный договор, соглашение об уплате алиментов, соглашение о детях и т.д.), а также договор дарения и договор простого товарищества.

3. В случае заключения договора на торгах в качестве организатора соответствующих торгов должны выступить либо само заинтересованное лицо, либо специализированная организация, действующая в интересах оферента на основании договора поручения, договора комиссии или агентского договора. Указание в комментируемой статье на то, что организация, действующая в интересах оферента, должна быть специализированной, не в полной мере согласуется с закрепленным в п. 1 ст. 49 ГК правилом об общей правоспособности коммерческих организаций. В связи с этим данное указание не следует понимать буквально: в роли специализированной организации может выступить любая коммерческая организация (за исключением унитарных предприятий). Наличие специального разрешения (лицензии) на осуществление деятельности по организации торгов по действующему законодательству не требуется.

4. Пункт 3 комментируемой статьи устанавливает одно из исключений из принципа свободы договора, согласно которому в установленных ГК или иным федеральным законом случаях договор о продаже вещи или имущественного права может быть заключен исключительно путем проведения торгов. В настоящий момент ГК такие случаи не установлены. В то же время некоторые специальные законы предусматривают обязательность проведения торгов для заключения договора (см. ст. ст. 56, 59 Закона об ипотеке, ст. ст. 89 — 93 Закона об исполнительном производстве).

5. В зависимости от критерия, по которому оферент выбирает контрагента по будущему договору, комментируемая статья различает две формы торгов — аукцион и конкурс. Если критерием отбора является условие о цене, то данные торги являются аукционом. Если же в качестве критерия выступают какие-либо иные условия договора, такие торги являются конкурсом. По общему правилу критерий, по которому должен быть определен контрагент по договору, определяется их организатором. Однако данное право организатора может быть ограничено специальной нормой закона (см., например, п. 2 ст. 56 Закона об ипотеке).

6. Торги, в которых принял участие только один участник, признаются несостоявшимися. Как следствие, договор, заключенный в результате проведения торгов с единственным участником, должен также считаться несостоявшимся (незаключенным). Имущество, переданное по данному договору, может быть истребовано по правилам о неосновательном обогащении (гл. 60 ГК).

7. Общие нормы об организации, порядке и последствиях проведения торгов, содержащиеся в ст. ст. 448, 449 ГК, в силу прямого указания п. 6 комментируемой статьи распространяются также на публичные торги, проводимые в рамках исполнительного производства. Определенные отступления от данных правил могут быть установлены процессуальным законодательством. Так, в настоящий момент специальные нормы относительно организации, порядка и последствий реализации имущества должника на торгах на стадии исполнительного производства содержатся в ст. ст. 89 — 93 Закона об исполнительном производстве.

Комментарий к статье 447 ГК РФ

1. Комментируемая статья содержит общие положения о таком способе заключения гражданско-правового договора, как заключение на торгах. Данный способ заключения договора отличается от рассмотренного более традиционного способа наличием дополнительных стадий и более сложной процедурой.

Легальное определение торгов в российском законодательстве отсутствует, в связи с чем при уяснении данного понятия следует руководствоваться общепринятым значением этого слова. При этом следует учитывать, что на практике торги, организуемые с целью заключения договора, зачастую именуются тендером.

2. По общему правилу, закрепленному в п. 1 комментируемой статьи, любой гражданско-правовой договор, как предусмотренный законом, так и прямо не урегулированный, может быть заключен посредством проведения торгов. На торгах не может быть заключен лишь такой договор, существо которого этому противоречит. В законе отсутствует даже примерный перечень таких договоров. Представляется, что путем проведения торгов не могут быть заключены так называемые фидуциарные договоры (договор поручения, договор доверительного управления имуществом, договор пожизненной ренты, договор пожизненного содержания с иждивением и др.), публичные договоры (договор розничной купли-продажи, договор бытового подряда, договор проката и др.), договоры, заключаемые в сфере личных неимущественных отношений (соглашение о соавторстве, соглашение об использовании изображения гражданина), договоры, порождающие семейные правоотношения (брак, брачный договор, соглашение об уплате алиментов, соглашение о детях и т.д.), а также договор дарения и договор простого товарищества.

3. В случае заключения договора на торгах в качестве организатора соответствующих торгов должны выступить либо само заинтересованное лицо, либо специализированная организация, действующая в интересах оферента на основании договора поручения, договора комиссии или агентского договора. Указание в комментируемой статье на то, что организация, действующая в интересах оферента, должна быть специализированной, не в полной мере согласуется с закрепленным в п. 1 ст. 49 ГК правилом об общей правоспособности коммерческих организаций. В связи с этим данное указание не следует понимать буквально: в роли специализированной организации может выступить любая коммерческая организация (за исключением унитарных предприятий). Наличие специального разрешения (лицензии) на осуществление деятельности по организации торгов по действующему законодательству не требуется.

4. Пункт 3 комментируемой статьи устанавливает одно из исключений из принципа свободы договора, согласно которому в установленных ГК или иным федеральным законом случаях договор о продаже вещи или имущественного права может быть заключен исключительно путем проведения торгов. В настоящий момент ГК такие случаи не установлены. В то же время некоторые специальные законы предусматривают обязательность проведения торгов для заключения договора (см. ст. ст. 56, 59 Закона об ипотеке, ст. ст. 89 — 93 Закона об исполнительном производстве).

5. В зависимости от критерия, по которому оферент выбирает контрагента по будущему договору, комментируемая статья различает две формы торгов — аукцион и конкурс. Если критерием отбора является условие о цене, то данные торги являются аукционом. Если же в качестве критерия выступают какие-либо иные условия договора, такие торги являются конкурсом. По общему правилу критерий, по которому должен быть определен контрагент по договору, определяется их организатором. Однако данное право организатора может быть ограничено специальной нормой закона (см., например, п. 2 ст. 56 Закона об ипотеке).

6. Торги, в которых принял участие только один участник, признаются несостоявшимися. Как следствие, договор, заключенный в результате проведения торгов с единственным участником, должен также считаться несостоявшимся (незаключенным). Имущество, переданное по данному договору, может быть истребовано по правилам о неосновательном обогащении (гл. 60 ГК).

7. Общие нормы об организации, порядке и последствиях проведения торгов, содержащиеся в ст. ст. 448, 449 ГК, в силу прямого указания п. 6 комментируемой статьи распространяются также на публичные торги, проводимые в рамках исполнительного производства. Определенные отступления от данных правил могут быть установлены процессуальным законодательством. Так, в настоящий момент специальные нормы относительно организации, порядка и последствий реализации имущества должника на торгах на стадии исполнительного производства содержатся в ст. ст. 89 — 93 Закона об исполнительном производстве.

Недостатки регулирования торгов в ГК РФ

Причиной отказа от использования указанного термина могут быть недостатки регулирования торгов в Гражданском кодексе Российской Федерации <1> (далее — ГК РФ), устранение которых возможно в рамках реформирования гражданского законодательства <2>.

<1> Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30 ноября 1994 г. N 51-ФЗ.<2> Проект изменений ст. ст. 447 — 449 ГК РФ был принят в первом чтении Государственной Думой 27 апреля 2012 г. (проект N 47538-6), в настоящее время этот проект рассматривается и принимается частями.

Во-первых, торги по ст. 447 ГК РФ — это только конкурсы и аукционы. Любые иные закупочные процедуры, в частности запрос котировок, запрос предложений, конкурентные переговоры, с точки зрения ГК РФ торгами не являются, к ним данные нормы не применимы. При этом многие нормы Закона о размещении заказов и Закона о закупках компаний применяются исключительно к торгам, в результате возникают пробелы в регулировании закупок без проведения торгов.

Следует также отметить, что нормы антимонопольного законодательства (прежде всего это ст. 17 Закона о защите конкуренции <1>) регулируют особенности контроля за торгами и запросом котировок, следовательно, в соответствии с буквой закона закупки иными способами не могут контролироваться антимонопольной службой. Это актуальная проблема для обжалования нарушений при проведении запроса предложений, который широко используется в соответствии с Законом о закупках компаний <2> и предусмотрен Законом о контрактной системе.

<1> Федеральный закон от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции).<2> Уже сложилась определенная арбитражная практика, признающая право антимонопольной службы рассматривать жалобы участников закупок, проводимых в форме запроса предложений. Одним из первых было решение по иску ГУП «Московский метрополитен» (дело N А40-63754/12).

Во-вторых, правила ГК РФ преимущественно сводятся к регулированию торгов, организуемых для продажи имущества (например, в порядке приватизации, после обращения взыскания на залог, в порядке исполнительного производства), специфика торгов как закупочной процедуры в них не отражена. Следовательно, их применение в публичных закупках весьма ограничено и порождает трудности на практике. Например, совсем не совпадают правила об обеспечении исполнения обязательств, вытекающих из участия в торгах: п. 4 ст. 448 ГК РФ говорит о внесении задатка (правило рассчитано на продажу имущества, потенциальные покупатели вносят задаток), Закон о размещении заказов — о внесении денежных средств в качестве обеспечения (это иной способ обеспечения, предусмотренный законом на основании п. 1 ст. 329 ГК РФ), так как правила о задатке не применимы при закупках.

В-третьих, процедура заключения договора в ГК РФ и в законодательстве о публичных закупках не совпадает. Наиболее существенные отличия в документальном оформлении результатов торгов: в соответствии с п. 5 ст. 448 ГК РФ победитель на торгах и организатор торгов подписывают протокол, имеющий силу договора, согласно Закону о размещении заказов и Закону о контрактной системе протокол подписывается только заказчиком, силы договора такой протокол не имеет.

В целях повышения эффективности регулирования торгов необходима гармонизация правил о торгах в ГК РФ и в законодательстве о публичных закупках. Основой для такой гармонизации должно быть определение ключевых особенностей процедуры торгов, которые должны найти отражение в ГК РФ и распространяться как на торги продавца, так и на торги покупателя.

Порядок заключения контракта

На первом этапе составляется проект контракта, который является частью закупочной документации. В него включаются все обязательные и дополнительные условия. Когда процедура закупки состоялась и победитель определен, контракт дополняется новыми условиями — наименованием и реквизитами исполнителя, ценой и предметом контракта. Затем он направляется поставщику, и тот, внеся обеспечение, подписывает его. В зависимости от типа закупки, этот процесс имеет свои особенности.

Конкурс

Конкурс дает заказчику определенные преимущества:

  • при выборе поставщика учитывать не только наилучшую цену, но и прочие условия;
  • всесторонне ознакомиться с предложениями и возможностями участников закупки;
  • закупать технологически сложную продукцию, специализированные и высококвалифицированные работы и услуги.

Контракт по результатам конкурса заключается не ранее чем через 10 дней и не позже чем через 20 дней от даты размещения в ЕИС итогового протокола закупки.

Электронный аукцион

Закупка товаров, работ и услуг, определенных в перечне из распоряжения Правительства № 471-р, должна производиться строго в форме электронного аукциона. Основной особенностью аукциона является участие посредника — электронной площадки (ЭТП). Преимущества этого вида закупки для заказчика таковы:

  • возможность получить наилучшую цену;
  • отсутствие необходимости организовывать закупку, поскольку эта функция возложена на ЭТП
  • малое количество ограничений на проведение аукциона.

В течение 5 дней с даты размещения итогового протокола заказчик размещает в ЕИС проект контракта. Победитель знакомится с ним, и в течение следующих 5 дней подписывает его электронной подписью и размещает в ЕИС вместе с подтверждением оплаты обеспечения контракта.

Запрос котировок

Это способ закупки выгодно отличается простотой документации, типовыми условиями проведения, а также коротким сроком подготовки. Существенный минус — цена контракта не должна превышать 500 тыс. рублей. Что касается срока подписания контракта, то он определяется заказчиком в извещении о закупке. Крайние сроки – не ранее 7 дней с даты размещения в ЕИС итогового протокола и не позже 20 дней с даты его подписания.

Гость форума
От: admin

Эта тема закрыта для публикации ответов.